Die Macht und die Mehrheit

VerfassungsNews: Max Steinbeis präsentiert aktuelle Debatten über die (rechtlichen) Grundlagen des Zusammenlebens

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Berlin, 18. März 2017

Liebe Freunde des Verfassungsblogs,

Die Niederländerinnen und Niederländer haben bekanntlich kein Verfassungsgericht. Als die alte und tief gegründete Demokratie, die sie sind, vertrauen sie darauf, Verfassungsfragen politisch beantworten zu können und nicht durch Richterspruch. Die Mehrheit darf zwar nicht alles, aber was genau sie dürfen soll, bleibt am Ende ihre Verantwortung. So läuft das in den Niederlanden wie übrigens auch in vielen anderen europäischen Ländern, in Skandinavien etwa, und läuft es etwa schlecht? Nein, es funktioniert. Es funktioniert seit langer Zeit. Länger als die meisten Demokratien mit Verfassungsgerichten überhaupt existieren.

Auch am Mittwoch hat es wieder funktioniert. Vier von fünf Wahlberechtigten haben ihre Stimme abgegeben, und von ihnen wiederum sechs von sieben in dem Sinne, auf den sich wohl alle Freunde des Verfassungsblogs verständigen können, nämlich nicht für Geert Wilders. 13,1 Prozent: Deutlicher kann man dem Anspruch der Rechtspopulisten, für das eigentliche und wahre Volk zu sprechen, nicht die Luft ablassen. Der Wind der Geschichte, anstatt nach Brexit und Trump die Segel der Populisten zu füllen, hat stattdessen die Staubschicht weggeblasen, die die Demokratie nicht nur in den Niederlanden überkrustet hatte: Die Mehrheit will das nicht.

Bevor wir jetzt übermütig werden und im Vertrauen auf die Sturmfestigkeit unserer politischen Systeme alle Juristinnen und Juristen nach Hause schicken, würde ich aber zwei Caveats anbringen wollen.

Zum einen steht die Mehrheit nicht einfach in der Landschaft herum. Sie muss erst hergestellt werden, und zwar in einem rechtlich determinierten Verfahren auf Basis von Freiheit, Gleichheit und Meinungsvielfalt. Das gleiche gilt für die Macht der Mehrheit: Sie muss gesagt bekommen, was sie darf, was notwendig einschließt, dass sie gesagt bekommt, was sie nicht darf. Von wem? Vom Recht. Genauer: vom Verfassungsrecht. In einem Verfassungsstaat ist ohne solche rechtliche Anleitung die mächtigste Mehrheit weder mächtig noch eine Mehrheit. Theresa May musste durch das Miller-Urteil des UK Supreme Court einsehen, dass selbst ein Volksentscheid sie nicht ermächtigt, den Brexit ohne das Parlament einzuleiten, und das in einem System, das nicht einmal eine geschriebene Verfassung hat, geschweige denn ein Verfassungsgericht. Donald Trump kann auch im zweiten Anlauf keinen Muslim Ban durchsetzen; dazu ist ihm keine Macht verliehen, solange das Verfassungsrecht religiöse Diskriminierung nicht zulässt und es in Hawaii oder anderenorts Bundesrichter gibt, die diesem Verbot zur Geltung verhelfen.

Dieser Zusammenhang von Macht und Verfassungsrecht, und das ist mein zweites Caveat, ist aber instabil. Die Macht, die einem das Verfassungsrecht verleiht, lässt sich gegen das Verfassungsrecht wenden und es von innen heraus erodieren. Man ist ermächtigt, Gesetze zu ändern (z.B. das zum Prozedere des Verfassungsgerichts) und Institutionen zu besetzen (z.B. Verfassungsrichterposten), und wenn man davon rücksichtslos Gebrauch macht, hat man am Ende, ohne einen Buchstaben an der Verfassung zu ändern oder außer Kraft zu setzen, die eigene Macht auf eine Weise vervielfältigt, die von der verfassungsrechtlichen Ermächtigung nicht viel übrig lässt. Man ist nur noch mächtig, weil und soweit man halt mächtig ist. Wie in einer klassischen Autokratie.

Das Recht gegen die Autokratie

Das Paradebeispiel dafür, das wird keine Leserin dieses Blogs überraschen, ist natürlich Polen. Agnieszka Grzelak beschreibt, welch absurde Auswüchse die Unterwerfung des polnischen Verfassungsgerichts mittlerweile hervorbringt: Drei der dort jetzt amtierenden Richter sitzen eigentlich auf Posten, die schon von anderen besetzt sind – was sie urteilen, ist eigentlich null und nichtig. Jetzt haben sie ein Gesetz (in einem politisch relativ harmlosen Fall) für verfassungswidrig erklärt – und der Bürgerbeauftragte, der eben dies beantragt hatte, kann das Urteil nicht anerkennen!

Weit gediehen war die Reductio ad Absurdum der Macht auch in Südkorea, wo die demokratisch gewählte Präsidentin, Tochter eines früheren Autokraten, sich von einer obskuren Rasputin-Figur zur Marionette hatte machen lassen. Massenproteste auf der Straße und ein parlamentarisches Impeachment-Verfahren waren die Folge, aber den eigentlichen Akt der Ent-Mächtigung hat das Verfassungsgericht vollzogen, indem es die Präsidentin per Urteil ihres Amtes enthob. Yoon Jin Shin und Mattias Kumm haben die faszinierende Geschichte aufgeschrieben.

In der Türkei gibt sich der Autokrat Erdogan nicht mehr mit Veränderungen der subkonstitutionellen Verfassungswirklichkeit zu seinen Gunsten zufrieden, sondern will die Verfassung selbst seinen Machtansprüchen anpassen und dies per Volksabstimmung legitimieren. Dafür will er auch in Deutschland, Frankreich und den schon erwähnten Niederlanden Türkinnen und Türken mobilisieren dürfen, was vor allem die ihrerseits im Wahlkampf befindliche niederländische Regierung entschlossen und erfolgreich zu verhindern wusste.


Zwei ältere Muslimische Frauen mit Kopftuch auf einem Markt in Berlin-Neukölln.
Muslimische Frauen auf einem Markt in Berlin-Neukölln.
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Wieso gehen wir alle so einmütig davon aus, dass türkische Wahlkampfversammlungen in Deutschland oder den Niederlanden per se etwas sind, was wir zur Wahrung unserer Souveränität zu verhindern haben? Matthias Goldmann ist so frei, hier sowohl rechtliche als auch politische Zweifel anzumelden, und zwar solche, die sich ausdrücklich auch auf den viel gerühmten Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts letzte Woche erstrecken: Das hatte (ohne Not) ausgeführt, dass Auftrittsverbote für türkische Regierungsmitglieder wegen des außenpolitischen Ermessens der Bundesregierung möglich seien, aber zu den Grundrechten der türkischen Versammlungsteilnehmer geschwiegen. Die Autorität des Verfassungsrechts gegenüber Autokraten, so Goldmann, stärkt man so nicht unbedingt.

Ein Volk, das sind viele

Kein Staat ist so monolithisch, wie es die Inhaber der Macht gerne hätten. In Großbritannien hat zum großen Zorn von Theresa May die schottische Regierung verkündet, ein zweites Unabhängigkeitsreferendum abhalten zu wollen, auf dass die Schottinnen und Schotten nicht gegen ihren Willen den Engländerinnen und Engländern auf dem Brexit-Pfad in die europäische Isolation hinterherstolpern müssen. Wie das nach britischem Verfassungs- und nach Europarecht funktionieren würde, analysiert Tobias Lock.

In Donald Trumps USA machen so genannte Sanctuary Cities viel von sich reden, die der Regierung in Washington bei der Abschiebung undokumentierter Ausländer den Gehorsam verweigern wollen. Helene Heuser stellt einen Zusammenhang zu ähnlichen Bewegungen auch in Deutschland her und lotet aus, welche Möglichkeiten Kommunen und Städte haben, sich der Abschiebepolitik der Bundesregierung zu entziehen.

Kein politisches Gemeinwesen ist weiter entfernt davon, ein Monolith zu sein, wie die Europäische Union. Guiseppe Martinico nimmt das Weißbuch von Kommissionspräsident Jean-Claude Juncker zum Anlass, sich mit der Option eines asymmetrischen Europas auseinanderzusetzen – also unterschiedliche Grade von Autonomie und Integration von Mitgliedsstaat zu Mitgliedsstaat – und findet sie aus der Perspektive der Föderalismus- und vergleichenden Verfassungsrechtsforschung gar nicht so übel, gewisse Vorkehrungen vorausgesetzt.

In Frankreich hat der sozialistische Präsidentschaftskandidat Benoît Hanon für seinen Wahlkampf von u.a. Thomas Piketty und Antoine Vauchez einen europapolitischen Vorschlag erarbeiten lassen, den Sébastien Platon vorstellt und kritisch diskutiert: eine parlamentarische Versammlung für die Eurozone soll für mehr demokratische Legitimation sorgen. Aus Platons Sicht würde dies dem EU-Parlament den Teppich wegziehen. Antoine Vauchez hat uns eine Replik zu Platons Kritik zugesagt, demnächst also hierzu mehr.

Viel Aufregung hat diese Woche der EuGH mit seinen Urteilen zum Kopftuchverbot am Arbeitsplatz ausgelöst. Elke Cloots fragt sich, ob es nicht auch andere Möglichkeiten für den Gerichtshof gegeben hätte als derartig detailliert auszubuchstabieren, wie die EU-Mitgliedsstaaten in solchen Konstellationen das Recht der Angestellten auf freie Religionsausübung und das des Arbeitgebers, sein Geschäft nach seinen Vorstellungen zu führen, zum Ausgleich zu bringen haben – zumal seit dem Melloni-Urteil die Mitgliedsstaaten keinen Spielraum mehr haben, der einen oder anderen Seite höhere Schutzstandards zuzuerkennen als die vom EuGH für richtig erkannten.

Das nicht weniger Aufsehen erregende Urteil des EuGH zu humanitären Visa für Syrien-Flüchtlinge letzte Woche hat sich Michal Ovádek noch mal auf seinen Umgang mit der Grundrechtecharta hin angesehen, und auch er ist mit der Grundrechtsjudikatur des Luxemburger Gerichtshofs nicht recht glücklich. Sein Fazit: 

It is understandable why the Court would want to stay away from the currently toxic migration politics. But it is worrying that it is willing to further limit the scope of the Charter when it might be needed the most.

Ein eigentümliches gesetzgeberisches Exemplar kreativen Umgangs mit europarechtlichen Hindernissen hat Thorsten Kingreen aufgespürt, und zwar in dem in letzter Minute von der SPD gestoppten Gesetzentwurf des Bundesfinanzministeriums zum Kindergeld für EU-Ausländer mit Kindern, die nicht in Deutschland leben. In der Erkenntnis, dass die anvisierte Regelung mit geltendem EU-Recht unvereinbar wäre, hat das BMF eine Art aufschiebende Bedingung eingebaut, wonach die Regelung erst nach Inkrafttreten einer Änderung desselben greifen soll. Kingreens verwunderte Frage lautet: "Hat es so eine plumpe 'Schwarzer Peter-Gesetzgebung' in Deutschland schon einmal gegeben?"

Anderswo

To tell the truth, an important part of us, Turkish constitutionalists, regret being constitutionalists today. (…) Apart from exceptional examples such as Marie Curie, probably no subject has impaired the scientist examining it more than constitutional law impairs the constitutional lawyer. Being a constitutional lawyer in this country is an occupation as dangerous as being a bomb disposal expert. (…) We can do this. In this regard, especially members of the field with the title of professor have a lot to undertake. We, Turkish constitutional law professors, must speak up now! How many years do we have left? What is it that we are so afraid to lose? Let us speak up today. Tomorrow may be too late!

Alles Gute,

Max Steinbeis

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